大法官之争为美国司法独立打上问号

法官职位很大程度上被政治庸酬左右

作者： 方鲲鹏

美国联邦法院的法官由总统提名，经参议院审议投票通过，终身任职。而州法院法官产生的方法由各州宪法规定，主要有两种形式。一种是类似于联邦法官的产生方法，由州长提名，州议会通过;另一种是采用选举制。有些州也采取混和模式，比如审判庭的法官由选举产生，上诉庭的法官由州长任命。

以东北部地区几个州为例。马萨诸塞州所有的法官空缺，由州长提名，州政务会确认填补;法官一旦上任，就可一直任职到70岁退休。新泽西州的审判庭法官和最高法院法官由州长提名，州参议院投票通过的形式产生，任期为7年。任期满后如获州长续任提名和州参议院通过，就可继续任职到70岁退休。实际上就像联邦法官遭弹劾少之又少，没有续任的法官也少之又少。新泽西州的上诉庭法官，由州最高法院首席大法官从审判庭法官中提拔出任，而由此产生的审判庭法官空缺，依循州长提名、州参议院通过的方式补上。

与新泽西州和马萨诸塞州都相邻的纽约州，法官主要由选举产生。纽约州是美国产生法官的方式最多样化的州之一，州内不同地区、不同法院往往采用不同的方法产生法官。但是大多数法官，是通过选举产生。这种选举完全受政党政治的左右，竞选法官同竞选州长和州议员们一样，候选人先要在党的代表大会上获得提名，然后代表民主党或共和党出马竞选法官，在全民选举中获得相对多数票即胜选。不同于其他竞选的公职，法官当选后任期特别长，多数是10年或14年，取决于是哪一类别的法官。

由行政长官任命法官，很容易合法地把法官职位作为政治酬庸，用来回报政治献金、奖励亲信等，由选民选法官无疑在制度上前进了一大步。而且理论上，并非只有政党提名的候选人可以参选。但是在两党政治高度发展的美国，没有共和党或民主党的支持与金援，两袖清风的独立候选人很难成功。这种选举制度逼迫候选人必须依附于政党，骨子里仍然是政客们遴选法官，而且使得法官没有超然于党派。

能被提名任法官或有资格竞选法官的条件，除了须有律师执照外，没有其他硬指标。律师的总体道德水准没有人敢恭维，指望律师摇身一变成法官后，道德水准就会升华，那是笑话。

以新泽西州为例，可以看看法官的道德品质标准可以容忍到一个怎么样低的门槛。我在互联网上经过不完全的搜索后发现，近年来新泽西州至少有7位法官酗酒驾车被警察在公路上逮捕，并在后继的司法程序中受到酗酒驾车罪成立的宣判。新泽西州的最高法院总共只有7位大法官，上述酗酒驾车遭逮捕的法官中，有一人当时是州最高法院的大法官，但事发后他继续做州最高法院的大法官，直到70岁退休。退休后在很短时间内又接连发生了两起酗酒驾车被警察现场逮捕的事件。

而更精彩的是，有一位法官在商店偷了两只手表，在审判时这位被告身份的法官述说了十多个使她产生偷窃行为的理由。其中有：阴道无名瘙痒，家里一个抽水马桶不停地漏水，要为父母亲准备他们的结婚周年礼物。其余的也都是诸如此类，不一一列举了。最后她的偷窃罪还是成立，但是法官只判了她及其轻微的250美元的罚款。

这位被告法官陈述的辩护理由可以使人喷饭，而审理该案的法官发表的高论可以使人目瞪口呆。关于被告自己是法官还犯偷窃罪，审理法官评论说：“我发现没有理由认为，被告不能继续以符合于她法官就职誓言的方式，履行她的职责。” 这还不算，审理法官进一步补充道：“确实的，这次经验甚至可使她在一个比过去更高的奉献水平上，来履行她的法官职责。”

新泽西州最高法院颁布的《法官行为守则》，对法官应具备的道德标准开门见山，第一段话就是：“法官判案的独立与受尊敬是司法公正必须的社会条件。法官应该参与建立、维护、贯彻、并且身体力行地自觉遵守高标准的行为准则，以使司法的独立与完整得以实现。”

酗酒驾车现场遭逮捕,商店偷窃被定罪,这种事发生在私营企业的员工或政府机关普通雇员身上，是要被炒鱿鱼的。但发生在法官身上，居然可以薪水不减，法官照做，而且可以安安然然地继续当一个州(相当于中国的一个省)的最高法院的大法官。对照这样的现实，再来看官方的《法官行为守则》，就像是在读黑色幽默的文章。

难怪波蒂厄斯法官在国会弹劾听证会上喊冤，他的律师团队还振振有词辩护道，律师向法官送礼物和现金在当地司空见惯，不应对波蒂厄斯法官搞双重标准。

法官是拥有公权力的极为重要的政府公职。但是美国产生法官的体制，着实令人堪虞。这种体制在填补法官职位时容易为政治庸酬左右，容易助长政客型法官。遴选的法官往往社交能力强，政治公关能力有余，但法学修养，个人道德和职业道德却不见底细。多年来要求改革法官产生制度的呼声虽然不绝于耳，然而在美国，要通过立法改革一项制度，是非常之艰难，故总是雷声大，雨点小。

延伸阅读二：

司法权力不受约束可以自我膨胀

作者： 方鲲鹏

美国法官的自由裁量权和绝对豁免权，使法官在法庭上拥有帝皇式的权力。而且美国法院不仅依照法律条文审案断案，还通过审案断案创立法律，称作判例法(Case Law)。从这个角度看，美国法院不仅是个执法机关，还是一个立法机关。显然，法院的双重功能，法官集执法权、立法权于一身，是同美国建国时的治国理念相悖。

美国的开国宪法虽然设计成政府三权分立，但授予司法部门的权力很笼统简单，相比于授予行政部门和立法部门的权力，司法部门是当时三权中最弱的一支。然而，美国的法院系统利用从原宗主国大英帝国那里继承来的海洋法系，通过制定判例法，不断扩展自己的权力，可以说现在已拥有比国会更强势的权力。

举几个大的实例。

美国宪法从来没有说释宪权归法院，国会更不可能制定法律把这个极为重要的宪法解释权奉送给司法部门，让司法部门来管束自己。这个权力是法院通过判例法获取，然后牢固抓住不放。现在国会通过的法案，事实上要得到法院的最后批准(违宪审查)，才能执行。

宪法没有给予法官绝对豁免权。国会虽然作了法官豁免权的原则性立法，但发展到即使法官受贿滥判，也不能追究其错误判决之责任的“绝对”程度，则是法官通过判例法建立的。

法官通过判例法送给自己越来越宽的自由裁量权。

司法权坐大，除了受益于英国的法统外，美国两党势均力敌的特殊政局也起了作用，所谓鹬蚌相争，渔翁得利。在其他国家，司法权强势于立法权常会成为乱邦之源，世界历史上有很多这种例子。美国历史上在还没形成两党政治前，司法权和立法权的冲突曾造成重大宪政危机，导致美国内战(南北战争)爆发。

由于美国两党势均力敌的格局，任何游戏规则从长期来看对于两党机会均等，所以美国的政治博弈不在意规则是否合理，而是注重遵守规则。这可以解释为什么国家规则党派化，能够长期不受到挑战。其中最显着的是最高法院大法官产生空缺时，新法官由总统按党派利益选择候选人，交由参院表决通过的方式产生。

最高法院大法官是权高位重的公职，每当出现空缺时两党必定有一场大战。总统所在党派占有推举候选人优势，但也要考虑太过分的人物会被对方封杀。另一党派虽然没有主动权，但如果占参院多数派，封杀起来得心应手，如果是少数派，绝大多数时期也可以用“掠夺者”方法(Filibuster)阻挠表决。不过也不能一味封杀，要讲究策略，在决定是否封杀某位总统提名人前，要好好研究封杀之后总统会不会提名一个更头疼的候选人，总之不能让对本党最具危险的人物进入最高法院。而大法官候选人在参院提名听证会上总是信誓旦旦，保证以法律为重，超然党派。这是此地无银三百两，谁也不会相信。联邦法官终身制，到退休年龄后可以自行决定在哪一年退休，通常如果不是本党的人做总统，大法官无论年龄有多高身体有多衰弱，也尽可能撑到本党接掌总统后再退。换言之，直到死也没有超然党派。不过大法官党派化是指一般而言，历史上也有少数例外。

大法官的重要性和美国法官的派性，在2000年总统大选时表现得淋漓尽致。那一年佛罗里达州的选票统计结果，两造非常接近。民主党占优势的佛罗里达州最高法院下令重新计票，共和党为此越级向美国最高法院提出紧急上诉。而共和党占优势的美国最高法院火速作出判决，推翻佛罗里达州最高法院的决定，完全以按党派站队的5票对4票的投票结果，把共和党的小布什送上了总统宝座，开启了不是选票，而是大法官挑选总统的先河。

不偏不袒是法官最重要的职业道德。但用政党政治选拔上来的法官，又怎么能使人信服具有不偏不袒的职业道德?美国人能容忍法官忠于党派利益，是被势均力敌的两党政治长期磨合后无可奈何的选择，但是这种均势和容忍在后发展国家中没有形成的空间。

所谓判例法，不是由立法部门遵循程序制定的法律，而是来自法官的判决，即从法官判决中推导出来的法律规定。判例法中“法”的表现形式，是通过判决意见书来表达，称为先例。美国法庭审理案件要遵循先例，即如果遇到与先例相同或相似的案件，就不得作出与先例相反或不一致的判决。美国判例法是垂直向下的管辖体系，下级法院必须遵循上级法院的判例，但同级法院间的判例互不约束。由于美国联邦最高法院是全美国最高层次的法院，它的判例对全美所有法官都具约束力，相当于是全美国都要遵守的法律。

按照判例法的原始方法，任何一份判决意见书都是先例，都是判例法。但是法院每天都在审理案件，经年累月，判决意见书形成了浩瀚的文海，不断增加搜觅引用判例法的难度。所以后来美国的司法当局给自己作出了这样的规定：只有汇编出版的判决意见书才能称为先例，才能作为判例法引用。

美国采二级上诉制。第一级上诉法院简单称为上诉法院，第二级上诉法院称为最高法院，比如州最高法院、联邦最高法院。汇编出版判决意见书的具体规定是：凡联邦最高法院和州最高法院的判决意见书都汇编出版;上诉法院的意见书只挑选部分汇编出版(约占所有意见书的十分之一)，至于哪些意见书出版，决定权在审案法官手上;审判庭的判决意见书则没有汇编出版的资格。因为汇编出版意见书不可能每天进行，实际操作是每篇判决意见书在开首处注明，本意见书是出版类还是非出版类。如果注明属于出版类，则无需等待印刷出版，立马成为判例法，随时可以引用。由于美国实行联邦制，每个州就像个国家，可以自行制定规则，我不可能50个州都作调查，读者若发现有与这里叙述不一致的州，请指出。

判例法可以影响人们生活的方方面面，而法出多门的判例法往往使民众茫然不知所从。我在新泽西州看到一个案例。一个倒霉的男子发觉女儿长得不像自己，于是偷偷带了10岁女儿去诊所做了DNA检验，结论为他是这孩子亲生父亲的概率等于0。他一状告到法院，要求法院强制孩子的母亲说出谁是孩子的生父。谁知法官拿出了一个先例，该判例法说，给孩子做DNA检验须事先获得法官批准，并且法官可以不批准作这样的DNA检验。因为这男子擅自带孩子做DNA检验违反了这个判例法的规定，结果法官不但没有同意该男子的要求，还判他承担对方的律师费。从这个判例法的索引知道，这是上诉法院的意见书，不是州最高法院的意见书，因此可以确信参与这条法律的制定和颁布的法官人数最多不会超过三人。

新泽西州只有一个上诉法院。上诉案件在上诉法院是以二至三名法官组成的法官小组审理;而对上诉案中动议的审理，一般只有一位法官。上诉法院对动议裁决的意见书也可以出版，只需要作出这个意见书的法官本人批准。换言之，影响民众日常生活，影响人与人之间关系的法律规定，如上面提到的给孩子做DNA检验规定，可以少到只需要一位法官，在短时间内制定出来，不必进行任何听证、论证程序，可以立马颁布，令全州人民遵守，违者以违反法律论处。然而实际上，人民什么时候授予法官制定和颁布法律的权力?从来没有。一个法律的诞生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，这是我觉得美国最不可思议的方面。

把意见书分成出版类和非出版类，人为地赋予质的区别，从理论上看，也是矛盾百出，不能自圆其说。以前的判例有的必须遵循，有的不必遵循，是个悖论，绝对不可能给出一个合理的解释。而且一个案例要不要成为以后相似案件判决的规范，其决定权掌握在办案法官手里，无形中在鼓励法官取不同的办案态度。法官打算出版的判例，因为知道会被后来者查阅检视，必然办案时循规蹈矩;而不打算出版的判例，法官知道该案以后不会处在公众的视野内，如果依然谨守程序，谨守法律，当然可嘉，但如果不遵守，也很少有暴露的风险。