赵小鲁：从中国实际出发制定英烈名誉保护法

最高人民法院日前召开发布会,发布人民法院依法保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格权益典型案例。作为“狼牙山五壮士”名誉案的代理律师，我拥护最高法的举措，并进一步呼吁制定《国家英烈名誉保护法》。

承办“狼牙山五壮士名誉”案，我的最深体会有三点：第一，历史虚无主义以历史研究、细节考证的名义，抹黑诋毁我们的革命英雄，根本目的是否定共产党、共和国人民军队和人民革命的历史。一个没有英雄的民族，是没有希望的民族。保卫革命英雄名誉，不是某个英雄个人的事情，而是保卫我们的民族记忆，民族历史，民族精神。

第二，多年来，境外有一股对中国进行“和平演变”的势力，千方百计进行“去英雄化”，已经在我们的民族心理上产生严重负面影响。我们整个社会的信仰严重缺失，道德急剧滑坡，和整个民族心态呈现“去英雄化”趋势有密切关系。

第三，多年来，历史虚无主义系统抹黑诋毁我们的革命英雄，近几年愈演愈烈，就是因为，我们和历史虚无主义的斗争，已经主要集中在法律领域。而我们对于英雄名誉的法律保护，基本处于缺位状态。以目前的法律规定，国家司法机关还不可以起诉侵犯英雄名誉的人。这也就是在扞卫狼牙山五壮士名誉的诉讼中，狼牙山五壮士后人和代理人，以及很多有志之士，反复发出呼吁，尽快制定《国家英烈名誉保护法》的原因。

呼吁制定《保护法》，因为狼牙山五壮士名誉案的大胜，因法院判决的重大法理突破，而有了法理依据。《保护法》本质是对民族英雄实行特殊保护，这应该表现在两个方面，第一，实行严格保护主义;第二，运用国家力量保护。我们目前之所以举棋不定，主要是基于传统法理，基于古罗马法和西方法律的传统，似有依据不足之虑。

在承办狼牙山五壮士名誉案过程中，我们尽力查了一些国外法治发达国家的法律规定。坦率地说，法律规定不多，主要散见于一些国家法律的零散规定。例如，英国的《叛逆罪法》《煽动叛乱罪法》有些规定，凡是对女王本人、其后嗣或继承人，煽动人们的痛恨或蔑视情绪，都属于可定罪的煽动诽谤意图。

为何所见不多？按照传统法理公法和私法的划分，公法用于调整国家和公民的关系，体现国家力量;私法用于调整公民法人之间的关系，体现契约自由原则。而名誉权问题，传统属于私法范畴，国家似乎不应干预。洪振快在上诉状中反复强调，审判机关应该以谦卑的态度行事，言外之意，就是名誉权问题属于学术领域的争议，应由学术领域自己解决。干你法院何事？

在狼牙山五壮士名誉案胜诉之前，这些理论，因其强大的西化法理影响，可以使我们的立法机关踌躇止步，但在狼牙山五壮士名誉案胜诉之后，则已经为立法机关提供了司法案例方面的依据。狼牙山五壮士名誉案中一个重大突破和经典之处，就是在社会主义法治理论指导下，认定英雄名誉已经内化为社会主义核心价值观的重要内容，内化为社会公共利益的重要元素。而民族英雄所代表的革命历史，也已经在宪法序言中表述无疑。所以，保护英雄名誉，属于国家调整的范畴，就是要突破传统的，来自西方的公法和私法划分方法。保护英雄名誉，应该成为国家直接调整的范围。这就为制定《保护法》在法理上提供了依据。

《保护法》将是一部极具中国特色的法律。在立法原则上，首先，要以社会主义法治理论和宪法原则精神作为指导，尤其是在理论上搞清楚言论自由和保护英雄名誉的关系。言论自由，是我们的重要宪法原则;保护公民人格名誉，包括英雄名誉，也是我们的重要宪法原则。二者从来就不矛盾。这一点，在法理法律上，早已在世界各国形成共识。例如，《欧洲人权公约》第10条，《世界人权宣言》第29条，《公民权利和政治权利国际公约》第20条，都明确规定，言论自由，不得侵犯他人个人名誉，不得影响国家安全和社会公共秩序，不得违反社会公共道德。

其次，要广泛征求理论界、学术界、法律界和社会公众的意见。制定这部法律的过程，应成为弘扬革命英雄精神的过程，呼唤民族精神的过程。

再次，有些具体问题，也要考虑周全。例如，认定革命英烈的标准，侵犯英雄名誉的法律责任构成要件，国家机关应该成为追究侵权者法律责任的主体。

侵犯英雄名誉的法律构成要件，包括主观要件，客观要件，主体、客体，特别是在互联网状态下，侵权行为的新形式，对侵害后果的判断标准，以及认定行为和结果之间的因果关系。特别应注意：革命英烈，已经内化为民族记忆、民族精神和社会主义核心价值观的重要元素，成为社会公共利益的重要组成部分。因此，我认为，对革命英烈名誉的保护，应实行特殊保护原则。特别是认定侵权后果的标准，应比照一般公民名誉侵权的标准，扩大范围。

关于起诉侵权人的起诉主体，目前最高法的司法解释，已经根据狼牙山五壮士名誉案等五个案件，将传统认为死者后人，即指直系亲属，扩大为三代以内直系亲属和三代以内旁系亲属。但还是没有彻底解决问题。绝大部分革命英烈，牺牲时甚至没有结婚，也没有后代，包括没有三代以内旁系亲属。所以，新法律应规定：国家司法机关可以作为起诉主体，或者可以比照公益诉讼，由社会团体作为起诉主体。这样，在狼牙山五壮士名誉案中，狼牙山红色文化发展研究会，就可以作为起诉主体。(作者是北京市赵晓鲁律师事务所主任，北京律师业余党校常务副校长，本文原载于《环球时报》)

延伸阅读

赵小鲁：关于呼吁制定《国家英烈名誉保护法》必要性紧迫性和法理依据的思考与建议

XXX老师：

您好！

关于呼吁制定《国家英烈名誉保护法》（以下简称保护法）有关法理依据的问题，前天匆匆，未及详谈。我想再说一下自己的想法，一些思考与建议。不妥之处，恳请指正。

我极忙，很难有大块时间写信，只能信马由缰，写到哪里算哪里。但所表述观点，均为我多年思考的结果。信马由缰，写出的东西，不会很系统，但会很真实，而且一定是自己最想说的话。

一、呼吁制定《保护法》，势在必行，时不我待

第一，承办狼牙山五壮士名誉案，我们也尽其可能，查了世界有关国家关于保护英烈名誉的法律，但是发现，有关规定并不多见，且散见于少量法律法规。这使我很吃惊。

细思之，恍然大悟。世界各国各民族，都将自己的民族英雄视为民族灵魂、民族精神和民族历史的象征，没有民族英雄的民族，一定不会有自己光荣的历史，也不会为世界优秀民族所认可和接纳。而拥有自己的民族英雄，反而不懂得珍惜，甚至任由糟改诋毁的民族，世界罕见。只有两次极其特殊的情况。

一是前苏联，前苏联解体之前，几乎所有的民族英雄被系统抹黑诋毁，结果民族精神和民族记忆被解构，民族信仰被涣散，对共产党和社会主义制度的凝聚力四散崩流，最终，苏联的一夕解体，根子还是在诋毁民族英雄开始。所谓，以蝼蚁之穴，溃千里之堤。

第二个特殊情况，居然，居然就发生在我们国家的此时此刻！我们现在在意识形态领域里的状况，我称之为共产党节节败退了三十年，红色领域只是几个孤岛，苦苦死撑；灰色领域，云里雾里，不辨是非；黑色领域，百变面具，策划周密，已成肆意妄为，纵横捭阖之态势，如入无人之境。我之深为忧虑，就是因为，如果我们在意识形态领域失败了，则我们在其他三条战线的成就，政治经济军事战线的胜利，不过是昙花一现，终究不保。

所以，共产党生死存亡，社会主义生死存亡，都聚焦于第四条战线，意识形态领域的斗争，鹿死谁手。而我判断，五年之后，至多十年，胜负即判。

我们这些左翼队伍，我已逾花甲之年，居然还算是小弟弟。五年之后，我们垂垂老矣，以现在青黄不接情况，即使我们后继有人，也必然零星散落，身单力薄，呐喊乏力。我们共产党还有继续退败的时间空间吗？！思之不寒而栗呀。

第三，当前意识形态斗争，百事待议，百事待兴，但双方在意识形态的兵家所必争，均聚焦于保护还是诋毁我们的民族英雄。

保护了我们的民族英雄，就保护了我们的民族历史民族记忆民族精神，就恢复了中华民族的英雄情怀。一个恢复了英雄情怀的伟大民族，理想信念，理论自信，道路自信，均成为题中应有之意。反之，如果我们的“去英雄化”民族心态得不到纠正，一个没有英雄情怀的民族，所谓理想信念，理论自信，道路自信，制度自信，则皆为虚幻。

因此我说，历史虚无主义否定英雄的本质，是否定我们的革命历史，否定共产党人民军队人民革命和共和国的历史，否定共产党执政共和国建立的历史必然性和历史正当性，是在挖共产党人民军队人民革命和共和国历史的祖坟。阴险毒辣，莫过于此。

第四，制定《保护法》，是基于我国特殊情况的历史必然，是中华民族伟大复兴的历史必然，是我国民族英雄革命历史亟需立法保护之必然，而且，时不我待。

二、呼吁制定《保护法》，因为狼牙山五壮士名誉案的大胜，因法院判决的重大法理突破，而有了法理依据

《保护法》，本质是对民族英雄实行特殊保护。应该表现在两个方面，第一，实行严格保护主义；第二，运用国家力量保护。

我们目前之所以举棋不定，主要是基于传统法理，基于古罗马法和西方法律的传统，似有依据不足之虑。按照传统的法理，公法和私法的划分，公法，调整国家和公民的关系，体现国家力量；私法，调整公民法人之间的关系，体现契约自由原则。而名誉权问题，传统属于私法范畴，国家似乎不应干预。

历史虚无主义的一个观点就是，审判机关应该以谦卑的态度行事，言外之意，就是名誉权问题属于学术领域的争议，应由学术领域自己解决。干你法院何事？在狼牙山五壮士名誉案胜诉之前，这些理论，因其强大的西化法理影响，可以使我们的立法机关踌躇止步，但在狼牙山五壮士名誉案胜诉之后，则已经为立法机关提供了司法案例方面的依据。

狼牙山五壮士名誉案，其中一个重大突破和经典之处，就是在社会主义法治理论指导下，认定英雄名誉，已经内化为社会主义核心价值观的重要内容，内化为社会公共利益的重要元素。而民族英雄所代表的革命历史，也已经在宪法序言中表述无疑。

所以，保护英雄名誉，属于国家调整的范畴，就要突破传统的，来自西方的公法和私法划分方法。保护英雄名誉，应该成为国家直接调整的范围。这就为制定《保护法》在法理上提供了依据。

三、言之于此，似乎意犹未尽。狼牙山五壮士名誉案，实际蕴含了无限丰富之信息和内容，可以和政治、思想、文化、理论、法律各个领域直接对接，并应该转换成为当前反击历史虚无主义斗争的有力武器

承办狼牙山五壮士名誉案，使我深刻感受到，在依法治国的大背景下，意识形态斗争，特别表现在和历史虚无主义的斗争，而且直接表现为意识形态斗争的法律化。意识形态斗争法律化，不是只有在法律领域才有意识形态斗争，而是西方敌对势力，接过依法治国的口号，在法律的形式下，和共产党进行各个方面的意识形态斗争。狼牙山五壮士名誉案，本身就是以法律形式进行的意识形态领域的重大政治斗争。意识形态斗争政治化法律化，是当前意识形态斗争的显着特点。所以我说，分析意识形态斗争，要有大局意识，政治意识，法律意识。

四、我在十六年前，英国留学时，有一个重要的想法，就是“人类历史发展规律是双主线多元化从低级向高级发展”的规律

双主线，一条，是以海洋文化为主的历史发展主线。一条，是以黄土文化为主的历史发展主线；两条主线，又呈现多元化发展态势，但都会各自依据内在发展规律，从低级向高级发展。

两条主线，在历史发展一定阶段，互不相交，但可以并行，并且相互学习，取长补短，共同提高，最终，依照各自发展规律，发展到更高级的社会形态。同时，由于黄土文化的发展主线，显然还弱于海洋文化发展主线，作为社会制度的竞争，西方资本主义制度，必然出于国家利益，而会千方百计排挤遏制社会主义制度的发展，由此引申出一个必然结论，我国改革开放，千头万绪，百事待兴，但巩固国家政权和共产党的领导地位，唯此为大。

我大胆预言，如果这一想法，最终为我国主流理论所承认，无疑是马克思主义理论的一大突破。但是，如果我们仅仅固守在传统的五阶段单主线发展理论，不但很多问题，在理论和实践中均无法解决，而且只能坚持社会主义一定代替资本主义的目标。我个人认为这一理论已经过时。由此，双主线多元化从低级向高级发展的历史规律，决定中国社会主义制度和中华民族伟大复兴，既要向西方学习，也一定要走自己的独特道路；引申开来，我说，在法律法理方面，法学理论也要有新的视角，新的突破。

如果我们只是囿于传统来自西方的法律法理，则无法站高看远，也无法有法律法理创新的大局观大视角。令人兴奋的是，狼牙山五壮士名誉案，给我们提供了一个可供借鉴的大局观大视角。

还有很多，言犹未尽。下笔匆匆，仅供参考。

敬礼！

赵小鲁律师

2016-10-22 9:30