吕景胜：也谈英雄烈士保护法与言论自由

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近来英雄烈士保护法实施涉及若干侵犯英雄烈士名誉、荣誉案例，有英雄烈士亲属准备提起诉讼，有检察院准备提起公益诉讼，这本是令人鼓舞的好事、正常事，但有声音认为这侵犯了言论自由，如5月24日，银川市检察院针对该市居民蒋某某在网络微博上发布侮辱、亵渎英雄烈士言论行为，依法立案审查。蒋某5月17日时在新浪微博上表示：

【“董存瑞活该炸死、黄继光活该被枪打死，因为这样是没有意义的，我看看我发这个话会不会被某《中华人民共和国英雄烈士保护法》抓住，要是把我抓了说明公民就没有言论自由了，这个国家就完了”。】

这本不是一个新话题，在英雄烈士保护法立法过程中就有如此说法，其实这个问题多年来已翻来覆去谈论多次，仅是一个不值得纠缠的伪命题，但为了证明这是个伪命题，还是做几点分析。

一、人类社会中具体的个人、组织、民族从来就不存在绝对的言论和行为自由。

无论个体还是群体其自由实现的程度和可能取决于个体或群体内在或外在的资格、能力、条件。自由是相对的，认识的自由取决于当时的科技设施、工具、手段、当时的科技水平，行动的自由取决于自然和社会的客观规律，权利的自由取决于具体国家时代的社会发展条件，言论的自由取决于具体国家的宪法、法律。

来看看美国对言论自由的十八种限制:

1、没有亵渎国旗或焚毁征兵卡的象征性言论自由。

2、危及公共安全的玩笑不能开。最大的言论自由也不保障任何人在戏院中有诳呼失火造成惊慌奔逃的自由。以劫机作为取笑的言论也不受保障，公共安全重于个人的言论自由。

3、没有引发危害公众秩序导致暴乱的言论自由。

4、没有扰乱学校安静上课的言论自由。

5、没有造谣生非的言论自由。记者无权以主张言论自由及新闻自由权为理由，对他人名誉作伤害性攻击。

6、没有妨害他人权利的言论自由，如禁止任何人使用扩音器或其他喧闹乐器在大街小巷作扰乱公共安宁秩序之商业宣传。

7、不能以言论自由或集会自由妨害城市交通或违犯交通规则。

8、监犯的言论及集会自由权因狱政安全而受限制。

9、军人言论自由的限制。如1974年李维上尉公开反对越战，并鼓动黑人拒服兵役参战，被军事法庭依据统一军法法典判刑。

10、军事基地不是候选人行使言论自由行的场所。言论自由及竞选活动不得在军事基地行使。

11、没有辱骂他人因而招惹冲突的言论自由。

12、没有说下流脏话的自由，如广播电台或播音员都不得用下流肮脏的话语来广播。

13、咆哮公堂的言论不受保障，如1970年“艾伦案”被告受审时咆哮公堂，扰乱审判，被判罪。

14、议员言论免责权所不保障的言论。议员言论及行为分为“立法言论行为”和“非立法言论及活动”。前者受言论免责权保障，后者则不受保障。

15、没有违背契约而泄露国家机密的言论自由。

16、黄色书刊不在言论自由权保障之列。

17、诈欺不实的商业广告不受言论自由的保障。

18、毁谤性言论不受保障，完全不顾所说是否真实的恶意攻击的言论，应负担民刑责任。

综上所述可见：美国的言论自由在平时并不是绝对不受限制，在战时尤受限制；言论自由是权利也是责任，不得危害公共安全或侵犯他人权利；言论自由的行使及保障须以宪治政府的存在为前提，依法行使，不是无法无天；法律虽然讲言论不得侵犯，但对涉及行动的违法言论仍采取干涉主义。

西方言论自由与保护公民人格名誉，包括英雄名誉，二者从来就不矛盾，并在世界各国形成共识。例如，《欧洲人权公约》第10条，《世界人权宣言》第29条，《公民权利和政治权利国际公约》第20条，都明确规定，言论自由，不得侵犯他人个人名誉，不得影响国家安全和社会公共秩序，不得违反社会公共道德

二、任何中国公民或组织的言论自由应该在中国宪法、法律范围内行使，任何公民或组织没有超越宪法、法律的特权。

我国宪法序言、第45条、第53条、第54条有如下表述：

【“一八四零年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗”;

“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”;

“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，------遵守公共秩序，尊重社会公德”;

“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。】

上述宪法条文成为烈士保护法的法源根据、法源因子、语言要素、概念界定和时间要素等。宪法作为国家根本大法、母法仅规定国家大政方针基本国策，所以不含具体禁止性规定和惩戒追责机制。上述宪法条文要落地实施必须依靠下位法律、法规助推保驾护航，英雄烈士保护法作为国家一级法律就是宪法原则和精神的具体实施路径和保障路径。尊崇缅怀学习保护英雄烈士是宪法原则和精神，宪法规定公民或组织应尊重社会公德，尊崇扞卫英雄烈士名誉荣誉便是社会公德之一，英雄烈士保护法有关公民及组织责任义务的规定源出于宪法，公民或组织不得侮辱诋毁英雄烈士是宪法对所有公民或组织的要求。侮辱诽谤英雄烈士，违法中国宪法的言论自由在中国不存在。

此外，侵犯英雄烈士名誉、荣誉还损害民法意义上人格权益和公序良俗，所以民法总则第185条规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。任何文明法制国家言论自由在法律边界内。生活中你敢有随便侮辱、诽谤普通公民去世的亲人之姓名、肖像、名誉、荣誉的“自由”，碰上文明的会对你提起民事诉讼，碰上不文明的，也许会对你行使一顿老拳的“自由”，碰上有武功的你小命可能呜呼了。为了避免这种不文明所以法律要定纷止争。而英雄烈士的名誉、荣誉不仅事关个人且事关国家和社会，更需法律强力呵护。

三、英雄烈士保护法是实现国家管理控制职能，保障社会稳定，国家安全的重要工具手段，为国家强大、长治久安，任何个人或组织所谓的言论自由必须服从法律规制。

有人说英雄烈士保护法是政治立法，政治是什么？政治本身有统治、管理、控制的含义，任何国家、任何社会秩序的正常存在都需要必要的管理、控制和统治。近年社会上对英雄烈士侮辱诽谤诋毁抹黑成风气、成趋势，侮辱诽谤英雄烈士者赚够金钱、名利，如此示范，社会仿效，英雄烈士倒下，于内，价值观崩溃，社会道德沦丧，衰国亡国的节奏，前苏联是为佐证，灾难救援有危险，何人为民挺身？于外，国际丛林社会血腥残酷，外敌虎视眈眈，再有列强屠戮中华，何人为国而战？否定英雄烈士其歹毒在于分化人心、解构历史、侵蚀瓦解军队及国家根基。

任何个人或组织的所谓言论自由不可侵犯社会公共利益、国家利益及安全，国家立法出手保护英雄烈士，规制侮辱诽谤英雄烈士的恶浊言论及行为是国家实现政治职能、管理控制职能的必要工作、必经之路，具备充分的道义和法理基础。毁灭英雄烈士，触碰社会道德底线，涉及国家安危，法律退无可退，此时法律不出手，待到像苏联解体时再出手?

四、动摇毁灭英雄烈士是历史虚无主义的表现和手段，法律就是要规制大搞历史虚无主义的所谓“言论自由”。

有你大搞历史虚无主义的言论自由，就可能没有百姓安居乐业、国泰民安的自由。英雄烈士事迹和精神既是民族文化魂魄，也是执政党流血牺牲的精神财富，还是民族情感的折射，公众情感的寄托。有你践踏民族、公众情感的“言论自由”，就会有法律保护民族文化魂魄、执政党精神遗产、民族、公众情感对你的惩罚。否定抹黑英雄烈士的目的和效果既是要否定民族文化血脉，又是侵蚀中共执政根基和执政合法性。

如果我们坚信民族文化血脉对中华复兴的意义，坚信中共代表绝大多数人最大利益的最大公约数，坚信中共执政的合法性，以法律手段扞卫民族文化魂魄、公众情感以及中共执政的合法性，依法维护意识形态和国家安全，依法治国，依法反击历史虚无正义应理直气壮，不要为所谓的不受任何限制的言论自由这种披着袈裟的书生梦呓所迷惑。在这个问题上的“鸵鸟”态度或奢谈什么公权力的“谦抑性、”法律的“谦抑性”有书生误党误国之嫌，公权力、法律的“谦抑性”应多在私法领域强调，英雄烈士保护不仅是私权、私域问题，更是公域、公共利益问题，法律有职责主动保护公共利益、国家利益。

这一点俄罗斯比我们觉醒的早、行动的早，苏联解体后俄罗斯近年立有充分的英雄烈士保护法律法规并判有侵犯英雄烈士名誉的惩戒案例。

五、明确区分正常历史学术研究与对英雄烈士进行污辱、恶搞、诋毁的界限，应保护正常的学术研究、学术自由，防止犯扩大化的错误，允许真正的、严肃的、实事求是的、有根有据的历史学术研究。

正常的学术研究是以该学科公认的范式、方法、手段、路径以事实为根据相对客观做出归纳演绎、理论概括、实证分析得出结论。不可误认为一些正常的历史研究是对英雄烈士名誉的损害。如基于新发现史料的考据、考证对岳飞在某个战役中功绩大小提出异于传统历史文献不一样的质疑，或指出对焦裕禄的报道有个别不实之处，当年为了突出宣传焦裕禄，作为焦裕禄的副手张钦礼有意将他做的一些好事也归在焦裕禄名下。指出这一点，还历史以真实，对焦裕禄的形象没有任何损害，这种正常的历史研究当然为国家鼓励和法律保护。

而不正常的所谓学术研究，借学术研究之名行诋毁抹黑英雄烈士之实，对英雄烈士大搞历史虚无主义的文章有如下特点:

1、所叙“事实”没有出处，或出处不确切，或出处没有权威性，或仅为少数人的言论，没有其他证据的验证；

2、以某些人的只言片语，企图推翻一些因时间久远，已经无法证实的“事实”；

3、以对无关紧要的细节的考证，否定历史事件整体事实；

4、选择性利用史料、证据，对不利于已或质疑自己观点的史料、证据的有意隐瞒，对有利于自己假设的证据放大使用。这类文章带有明显的恶意，其效果就是丑化抹黑诋毁英雄烈士。

炎黄春秋杂志所发系列有关狼牙山五壮士的文章最为典型，借学术研究之名行诋毁抹黑英雄烈士之实，伪装的妖魔掩盖不了画皮，借用一句台词，都是千年的老妖，别跟我玩聊斋。

【吕景胜，察网专栏学者，中国人民大学教授。】

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请看美国宪法上对18种言论自由的限制

一、美国宪法上言论自由的特点

法治政府是民主政治的精髓，而法治政府又依赖联邦最高法院解释宪法及法律， 长年累月积累而成的民主经验，因此，美国的言论自由既非绝对的权利也没有绝对 的定义。美国宪法上的言论自由有下面几个特点：

1、言论自由权的范围及应用有其时间性。平时，最高法院对言论自由的解释采取 “优先主义”。例如，在平时当言论自由与财产权冲突时，则以言论自由为优先。 在战时则采取“逐案弹释主义”，如战时宣布戒严、限制民权等。

2、言论自由权的最后解释权在联邦最高法院，个人不得自己释法执法，或择法而从。

3、最高法院对言论自由权的解释，以维护为原则，以限制为例外。

4、最高法院在解释言论自由权时根据美国的国情、政治体制、政治经验，而不是沿 袭英国的传统。

5、最高法院在解释宪法时采多数决定原则。一经多数裁决，多数意见即具宪法效力。 少数人反对声音再大也得服从多数的决定。由于最高法院大法官是由总统任命的， 他们的政治思想、党派立场能影响裁决。所以两党都力争以多数控制裁决。

6、重要的原则是不追求用一个定理或公式来笼罩所有有关言论自由案件，而是逐案 依其案情来平衡个人利益与公共利益的争执。

二、美国对宪法上言论自由的限制

1、没有亵渎国旗或焚毁征兵卡的象征性言论自由。越战期间，美国各地反战分子纷 纷以焚毁美国国旗或征兵卡作为抗议，他们在审判中每以焚毁征兵卡是象征性言论， 而力辩其应受宪法第一条修正案言论自由权的保障，但被最高法院拒绝。

2、危及公共安全的玩笑不能开。最高法院说：“最大的言论自由也不保障任何人在 戏院中有诳呼失火造成惊慌奔逃的自由。”以劫机作为取笑的言论也不受保障，在 洛杉矶国际机场电检入口处挂有“请勿开玩笑”的牌示，如果有人在此说“Hi Jack!” （杰克你好吗？）航警一旦听见，必将其逮捕法办，因为这句话正是英文劫机（Hijack） 一词的谐音。这说明公共安全重于个人的言论自由。

3、没有引发危害公众秩序导致暴乱的言论自由。1951年美国一大学生有一天站在街 头发表演说，辱骂杜鲁门总统和一些官员，引起听众公愤，咆哮喊打，骚动暴乱一 触即发，该大学生被逮捕，以破坏公共安宁秩序罪判刑。

4、没有扰乱学校安静上课的言论自由。罗克福德市规定，任何人不得在毗邻学校上 课的公共场所蓄意喧闹，扰乱学校上课时的安静与秩序。

5、没有造谣生非的言论自由。最高法院认为，一个记者无权以主张言论自由及新闻 自由权为理由，对他人名誉作伤害性攻击；法院对被控诽谤的新闻业被告，从来没 有授予他以新闻编辑的绝对特权的先例；散布虚伪不实的资料本身无资格享受宪法 第一条修正案（言论自由及新闻自由）之保障。

6、没有妨害他人权利的言论自由。新泽西州一城市命令禁止任何人使用扩音器或其 他喧闹乐器在大街小巷作扰乱公共安宁秩序之商业宣传，某案被告因此遭取缔并送 审，几经上诉到联邦最高法院，最高法院认为，该市命令并未违反宪法上所保障的 言论及集会自由。

7、不能以言论自由或集会自由妨害城市交通或违犯交通规则。

8、监犯的言论及集会自由权因狱政安全而受限制。关于监犯应否享有组织监犯工会 权及言论自由权，联邦法院认为监犯个人的言论自由权利同狱政管理及公共安全的 公权力两相比较，公权力大于私权利，对监犯的言论自由的限制显然是基于维护狱 政安全的公权力的必要性及优先性，否则，监犯工会与典狱官对立必定要出事。

9、军人言论自由的限制。1974年李维上尉公开反对越战，并鼓动黑人拒服兵役参战， 被军事法庭依据统一军法法典判刑，被告不服上诉。联邦最高法院认为军人与平民 不同，军人虽亦有言论自由权，但与平民言论自由不同，故在行使时所受到之限制 及约束程度自亦不同。

10、军事基地不是候选人行使言论自由行的场所。1976年美国总统大选时，着名小 儿科医生施帕克在竞选时，偕员曾在某军事基地进行竞选活动，散发竞选传单，发 表政治演说，遭到当局取缔。被告上诉至联邦最高法院，最高法院裁决：“军事基 地旨在训练士兵，而非提供政治舆论场所，官方军事活动不应涉及任何政党政治竞 选活动”。言论自由及竞选活动不得在军事基地行使，已成美国定例。

11, 没有辱骂他人因而招惹冲突的言论自由。所谓招致冲突的言论是指对任何个人 具有强烈侮辱性及挑衅骂人，而有造成对他人伤害，或立即招致反击斗殴的恶言恶 语包括下流、诲淫、猥亵、诽谤等言论。这种言论既不具任何“适当沟通的意义”， 也缺乏“表示任何社会价值及意见真理”，所以不在宪法言论自由权保障之内。

12、没有说下流脏话的自由。例如，广播电台或播音员都不得用下流肮脏的话语来 广播。凡用此类秽语的电台，如经听众举证告发，联邦政府即在该电台申请延长营 业执照时予警告或停发的惩戒。1973年10月某日纽约市一家电台播出长达十二分钟 的“连篇脏话”，事后其播音员即遭听众控告。

13、咆哮公堂的言论不受保障。1970年“艾伦案”被告受审时咆哮公堂，扰乱审判 被判罪不服，经最高法院裁决，“涉讼当事”人如不服法官劝告即可采取三项措施： （1）可将其嘴用布封闭并绑在椅子上仍留庭受审； （2）将其带出庭外，等其恢复平静并承诺遵守法庭秩序再回庭上。 （3）裁其侮辱法庭。

14、议员言论免责权所不保障的言论。议员言论及行为分为“立法言论行为”和 “非立法言论及活动”。前者受言论免责权保障，后者则不受保障。例如致函三军 首长为立法目的索取有关资料为立法行为，但将该项所得资料作为竞选活动之用则 为政治行为，不受保障。还有一些言论和行为不受保障，如记者招待会或接受记者 访问时所发表的谈话，在非议会场所发表演说，将国会记录复印向选民或外界散发， 打电话给政府官员干涉施政的等等。

15、没有违背契约而泄露国家机密的言论自由。如1968年中央情报局退职人员施奈 卜违背任职誓约而撰书泄密，受控告。

16、黄色书刊不在言论自由权保障之列。

17、诈欺不实的商业广告不受言论自由的保障。

18、毁谤性言论不受保障。凡情况所说不实，或完全不顾所说是否真实的恶意攻击的言论，应负担民刑责任。 综上所述：美国的言论自由在平时并不是绝对不受限制，在战时尤受限制；言论自 由是权利也是责任，不得危害公共安全或侵犯他人权利；言论自由的行使及保障须 以宪治政府的存在为前提，依法行使，不是无法无天；政府虽然讲纯粹言论不得侵 犯，但对涉及行动的违法言论仍采取干涉主义。