国外用法律维护历史共识和民族英雄的司法实践

【摘要：法律是否可以用来维护国家和民族历史共识以及民族英雄？世界上其他国家的司法实践给我们提供了有益的借鉴：欧洲的大约15个国家包括比利时、荷兰、瑞士、匈牙利、罗马尼亚、西班牙等已经在现行法律中明文规定，反对任何否认和美化纳粹历史的行径，德国更是身体力行，制定了有关的法律、法令和决议包括宪法、刑法、联邦议会决议和教育法等；并且出现了不少经典案例。包括美国、俄罗斯、韩国等多个国家通过了保护英雄名誉的立法。在中国最近的四次司法实践中，人民法庭有效地将否定、质疑、污蔑“狼牙山五壮士”的言论从一般意义上的“言论自由”中分割出来，用法律手段维护了人民的基业不受伤害。中国以适当的、严肃的方式立法维护全社会的历史共识和民族英雄，这既是国家的合法权利，也是国家应尽的义务和责任，是光明正大的、合法的，没有什么输理的地方。】

2015年以来，由“狼牙山五壮士”事件而引发的四起民事案件在社会上引起了强烈反响。虽然社会公众对四份民事判决书有种种议论，但从总的方面看，四份民事判决书维护了关于“狼牙山五壮士”的历史共识,即“狼牙山五壮士”“已经获得全民族的广泛认同，是中华民族共同记忆的一部分，是中华民族精神的内核之一，是社会主义核心价值观的重要内容”，并认为民族的共同记忆、民族精神以及社会主义核心价值观，应当视为社会公共利益。

在全面推进依法治国的背景下，这四起民事案件的审理与判决为我们在意识形态领域斗争中贯彻依法治国的方针开了个好头，也引发了一些争议。法律是否可以用来维护国家和民族历史共识以及民族英雄？其他国家的司法实践为我们提供了有益的经验，值得我们了解和借鉴。

一、国外维护反对纳粹历史共识的法律和法令

1、德国

二战后，虽然有过曲折，但联邦德国终于在20世纪70年代形成了关于彻底否定纳粹的全民共识。为了维护这种共识，联邦德国将其上升为法律规定。1979年，西德联邦法院首次对“言论自由”作出严格界定。根据这项界定，犹太公民有权基于德国公民权的规定，要求纳粹分子承认对犹太人的迫害；联邦法院还认定，否认纳粹第三帝国屠杀犹太人的历史，就是对每个受害者的侮辱。1985年4月，西德联邦议会通过决议，将否定迫害犹太人的行为判定为对犹太人的侵害，应给予法律惩处。其中第3条规定，以扰乱公共安宁的方式，公开地或在集会中，对纳粹党执政期间实施的《违反国际法之罪行法典》第6条第1款所述的犯罪行为，予以赞同、否认或粉饰的，处5年以下监禁或罚金。第4条规定，以扰乱公共安宁的方式，公开地或者在集会中，对纳粹党执政期间的暴行与专政，予以赞同、否认或为其辩护的，并因此侵犯受害者尊严的，处3年以下监禁或罚金。

德国刑法禁止针对特定人群煽动仇恨。1992年修订《公开煽动法》时，在第130章新加入了专门针对否认屠杀言论的“特殊条款(3)”，规定公开否认存在针对犹太人大屠杀或对大屠杀表示赞赏，最高可判处5年有期徒刑。上述法案还规定，那些可能导致人们联想到纳粹主义、军国主义或第三帝国的符号、标志，都不能在公开场合使用。

1994年5月，德国联邦议会通过《反纳粹和反刑事犯罪法》，加重了“煽动罪”的定罪程度。按照新法，在公开场合宣传、不承认或者淡化纳粹屠杀犹太人的罪行，可依法判处3-5年徒刑。禁止使用纳粹标志、口号及敬礼姿势，禁止使用任何具有纳粹象征意义的标记符号、标语和徽章；宣传纳粹思想、美化纳粹战犯、悬挂纳粹旗帜和口号均被视为非法；对犹太人进行诽谤、攻击和恶意伤害者，都要被判罚或处以徒刑。除了这些专门的法律和决议，德国宪法规定，不准以任何形式宣传纳粹思想，严禁使用纳粹标志。一家在德国销售的洗衣粉外包装上出现“88”两个数字。这两个数字在德国新纳粹党圈子里是“希特勒万岁”的意思（Heil Hitler中两个首字母“H”在罗马字母中排第8位，因此“88”即“希特勒万岁”的简写）。这家企业并非有意宣传希特勒，但这种包装的洗衣粉不能在德国销售。

另外，为了从源头上消除纳粹思想，德国教育法明确规定，历史教科书中必须包含足够的有关纳粹时期的历史内容。纳粹时期的统治成为历史教学的重点，培养学生与纳粹意识形态作斗争的思想观念，已被明确列入学校教育的首要目的。

2、其他国家

欧盟《反种族主义和仇外框架决议》规定：公开纵容、否认或严重歪曲依据《国际刑事法院罗马规约》第六条、第七条和第八条所定义的种族灭绝罪、反人类罪和战争罪，以及依据纽伦堡审判，对危害和平、战争罪和危害人类罪的行为处以刑事制裁。

1990年，法国立法机构通过《盖索法》，对1881年法国《新闻自由法》进行了修正。依据《盖索法》，凡在法国境内质疑纽伦堡审判结果，或对审判证据、前提提出怀疑者将受到法律制裁。

奥地利政府在1992年特别通过了《纳粹禁令》，其中的第三款规定，“任何人通过印刷媒体、广播媒体或者其他媒介，公开否认，肆意轻描淡写，或者赞同纳粹种族屠杀以及纳粹反人类罪行的，将被判处1到10年的刑罚；危害特别严重的言行，将被判处最高20年的刑期”。

欧洲的大约15个国家包括比利时、荷兰、瑞士、匈牙利、罗马尼亚、西班牙等已经在现行法律中明文规定，反对任何否认和美化纳粹历史的行径。禁止的言论包括：认为屠杀历史根本没有发生过，或者认为那段屠杀历史在方式和范围上并不像普遍认可的范围那么大。有些国家还将禁止否认的言论扩大到否认种族灭绝（战争罪行）历史，以及煽动种族歧视和排外的言论。

此外，2012年，俄罗斯通过立法，对宣传及公开使用纳粹标志的行为依法进行严惩。作为纳粹最直接受害者的以色列在这方面更是毫不含糊，其立法机构在2004年通过一项动议，将任何“否认二战犹太人大屠杀”的人定罪，而且将向相关国家要求引渡这种“大屠杀否认犯”——不管其是否是以色列公民，也不管其发表言论时是否在以色列国土上。

通过立法反纳粹的大多属于大陆法系，而在海洋法系国家，这类行为是通过案例来惩处的。比如，在英国、澳大利亚，都曾有未成年学生在学校化装舞会上把自己打扮成希特勒或纳粹分子、军国主义者而被学校要求家长领回家，成年人打扮成类似形象参加万圣节活动或嘉年华，而被要求公开道歉的例子。

二、欧洲反对纳粹、维护历史共识的经典案例

1、罗贝尔·福里松案

在法国《盖索法》颁布前，巴黎大学教授罗贝尔?福里松(拥有英国、法国双重公民身份)一直在研究确认纳粹屠杀犹太人的方法，尤其是通过煤气窒息致死的证据。

就在《盖索法》颁布后不久，他接受了《法国月刊》的采访，重申了其个人观点：“在纳粹集中营不存在灭绝犹太人的杀人毒气室。”在1990年9月这一采访发表之后，11个法国抵抗战士和“被放逐德国集中营者协会”对福里松和上述杂志的编辑帕特里斯?布瓦佐提起私人刑事诉讼。巴黎大审法院第17轻罪法庭于1991年4月18日通过判决，宣判福里松和布瓦佐犯有“对危害人类罪质疑罪”，并对他们课以近33万法郎的罚金。

2、大卫·欧文案

欧文上大学期间就因经常在学生刊物上发表右翼言论而声名狼藉。1963年，他出版的第一本着作——《德累斯顿的毁灭》，内容是大肆渲染和批评二战时期盟国对德国德累斯顿的轰炸。1977年，他出版了《希特勒的战争》。在该书中，他宣称希特勒没有下达灭绝欧洲犹太人的命令，他得出的“结论”是：大屠杀的命令是希姆莱背着希特勒下达的。欧文表示，他希望通过这本书洗清“历史加给希特勒的恶名和污点”。

由于这些错误言论，从1992年开始，澳大利亚、加拿大、意大利、南非等国限制欧文入境。同年，德国政府明确宣布欧文的观点是荒谬的，他的言论在德国被禁止。2005年11月，欧文接受一个右翼团体的邀请，前往奥地利演讲。就在他驾车入境时，奥地利警方将其拘捕，依据相关法律，奥地利法院判处他犯“歪曲、严重贬低及否认屠杀犹太人罪”，处3年监禁。

3、厄恩斯特·祖德尔案

祖德尔是德国人，从19岁以后一直居住在加拿大，此人印刷了一批题为“为什么我们热爱希特勒”的小册子，其中充满“反犹太人”的言论和对于纳粹统治的美化歌颂。

2002年，德国向祖德尔发出了逮捕令，并要求美国和加拿大将其引渡回国，接受审判。2005年，加拿大以危害国家安全罪逮捕了祖德尔，并将其遣送回德国审判，德国以“否认大屠杀罪”对其判处5年徒刑。他的主要罪行是“否认德国纳粹对于犹太人的灭绝罪行，并宣称奥斯威辛集中营等是犹太人编造的故事”。

4、马塞尔·赛西案

马塞尔·赛西是德国某地区的极右翼国家民主党议员，同时还是乡镇艺术会代表。他的腰部有一大片的纹身，图案是纳粹集中营，并且在下方用哥特字母，也就是德国二战期间经常使用的一种字母写着“每个人都应该得到他应得的东西”。这句话出自《圣经》，但是当年被写在了布痕瓦尔德集中营的大门上，意思是这些人就应该被送到集中营里。他在游泳馆游泳时纹身被人从后面拍到，并且发到了网上，发帖人在下面留言：“这样一个家伙竟然在公共场所招摇过市”。德国警方马上就介入了调查，随后当地检察院以“煽动民族仇恨”对他提起诉讼，法院判处他6个月的缓刑。

5、西尔维娅·施托尔茨案

2007年，西尔维娅·施托尔茨在为犯罪嫌疑人恩斯特?聪德尔辩护时称，犹太人大屠杀是“世界历史上最大的谎言”。因这一言论，施托尔茨获刑3年半。2012年在一场演讲中她又否认对犹太人进行大屠杀，认为这一事实从未被一家法院证实。施托尔茨在法庭上自辩称，她在行使“言论自由权”。法院对此种说法不予认可，她被判犯煽动种族仇恨罪，获刑20个月监禁。

三、其他国家保护英雄名誉的立法和案例

1、俄罗斯

苏联解体后，俄罗斯也有诋毁历史英雄的言论或破坏长明火的行为，为保护英烈名誉，俄罗斯先后出台多部法令，并加强对青少年的爱国主义教育。

1993年，时任总统叶利钦签署《卫国烈士纪念法》，以全面保护国家英雄。该法共7部分13章，其中第13章规定，必须加强对所有卫国烈士墓地、纪念碑和其他纪念设施的保护，对破坏这些设施者将追究其行政、法律或其他责任。2000年，俄上院议员普拉托夫建议，禁止在施工等活动中破坏英烈墓地等设施，同时要求加大对违法者的惩罚力度。

2006年，普京总统签署《卫国烈士纪念问题》总统令。总统令要求：由国防部卫国烈士纪念管理局专门负责烈士纪念工作与烈士纪念设施的修缮与维护工作，国家杜马提交《卫国烈士纪念法》修正案，加强在境外俄英烈军事墓地的保护并设立专款等。2007年年初，俄又将每年12月9日定为“祖国英雄日”。

2015年4月，俄罗斯新罗西斯克6名舞蹈学院女生在卫国战争纪念馆旁赤裸上身跳舞，当地检察机关以“行为不检”罪名追究其中5人的法律责任，3名女生被拘留，2名女生被处以1000卢布罚金，另有1名学生家长也被罚款。俄罗斯媒体认为，这是对英雄“不敬”的惩罚。俄罗斯阿斯特拉罕曾发生5名年轻人熄灭长明火事件，按照相关法令肇事者最高可被判处5年监禁。

2、美国

1968年，美国通过了《反亵渎国旗法》，将焚烧国旗定为非法。此后，全美国50个州中有48个州也通过了类似法规。虽然美国联邦最高法院1989年的一项裁决判定《反亵渎国旗法》违宪，从而使美国48个州以及首都哥伦比亚特区有关保护国旗的法律均因违宪而失效，但此判决引发了来自联邦国会、美国总统以及广大民众的强烈反对，之后国会两院很快又通过了旨在保护国旗的新《国旗保护法》，但仍被美国最高法院宣布违宪而取消。由此可见，希望用法律保护民族精神或国家荣誉的美国人是相当多的，最近的一次修宪努力发生在2006年，在参议院投票中仅仅以一票败北。

从公开的法律上讲，现在在美国焚烧或亵渎美国国旗并不违法，但实际上，由于很多美国人具有维护民族精神和国家荣誉的意愿，因此他们通过非法律的、社会的力量保护着自己的国旗。2013年，美国南卡罗来纳州查普林高中男教师斯科特?康普顿在全班学生面前猛踩美国国旗，并称“国旗只是一块布，没有任何意义”。随后，康普顿被学校调查、开除。2015年7月1日，美国伊利诺伊州一名高中教师乔丹·帕门特因为在课堂上踩国旗，也被学校开除。

2001年10月26日，美国颁布了《爱国者法案》。2006年5月，美国国会制定颁布《尊重美国阵亡英雄法案》，该法案明确规定，在葬礼举行前后一小时内，禁止在国家公墓管理局管理的任何墓地入口90米内举行游行示威活动，违反者处10万美元罚款和一年监禁。

3、韩国

为确保历史不被网络谣言胡乱诋毁，韩国制定了相关的法律条文。如韩国刑法规定，公然编造虚假信息毁损逝者名誉的行为可“判处2年以下徒刑或500万韩元以下罚金”。2013年，曾有网民因诋毁“光州事件”中的遇难者，遇难者家属将其告上法庭，结果被判处有期徒刑半年，缓刑一年，社会服务80小时。

四、国外经验对中国的启示

法律历来是维护阶级统治、加强国家整合的工具。资产阶级在建立和巩固自己统治地位的过程中积累了很多经验，其中部分做法对我国强化人民的主体地位，巩固人民国家，反对“和平演变”、“颜色革命”和历史虚无主义具有重要借鉴作用。在中国最近的四次司法实践中，人民法庭有效地将否定、质疑、污蔑“狼牙山五壮士”的言论从一般意义上的“言论自由”中分割出来，用法律手段维护了人民的基业不受伤害。人民法院的司法判决值得称道、点赞。

习近平总书记多次发表依法治国的重要讲话。2014年2月17日，他在省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班开班式上的讲话中提出：“必须适应国家现代化总进程，提高党科学执政、民主执政、依法执政水平，提高国家机构履职能力，提高人民群众依法管理国家事务、经济社会文化事务、自身事务的能力，实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化，不断提高运用中国特色社会主义制度有效治理国家的能力。”

敌对势力为了实现和平演变中国的目的，变本加厉地推起一波又一波的虚无主义狂潮，目标直指明确写入我国宪法的一些历史共识。他们贬损和否定革命，诋毁和嘲弄中国人民为争取民族独立和人民解放而进行的反帝反封建斗争，诋毁和否定我国社会发展的社会主义取向及其伟大成就。我们这代人不会上他们的当。但如果容许这些思想的霉菌继续存活，它们也许就能影响我们的下一代。苏联就是现实的教训。从这个角度观察，我们的司法实践就暴露出了两个不足：（1）这类的司法实践本质上是我国思想战线的另一种斗争形式。我们没有充分利用媒体的力量，没有收到教育群众、教育后代的效果。（2）我们在这方面立法缺失，应对手段不足，法官维护人民的利益显得不硬气。

上述国家的司法实践，值得我们认真研究。其维护主流意识形态的一些做法，我们可以借鉴。

第一，善于运用法律手段来解决和界定“言论自由”，维护历史共识和民族英雄。实际上，“言论自由”在任何国家都是有限度的。比如，《美国法典》第115章第2383条、2385条规定，对煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美国当局或其法律的行为；蓄意或故意鼓吹、煽动、劝说或讲授理应、必须、值得或宜于以武力或暴乱或通过暗杀政府官员的方式，推翻或摧毁美国政府或任何州、领地、特区或占领地政府，或任何下级政治机构或政府的行为，判处刑罚。德国刑法第90条第二款规定了针对宪法机构实施敌对宪法的诋毁犯罪。意大利刑法第342条规定了侮辱政治、行政或者司法机构犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61条规定，发表煽动性语言文字、参与煽动性的活动构成犯罪。澳大利亚法律规定鼓吹、煽动推翻联邦宪法或政府的行为违法。新加坡刑法第505条规定了煽动实施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。《美洲人权公约》第13条规定，思想和表达自由不能突破保护国家安全、公共秩序、公共卫生或者道德等界限。

鉴于此，中国以适当的、严肃的方式立法维护全社会的历史共识和民族英雄，这既是国家的合法权利，也是国家应尽的义务和责任，是光明正大的、合法的，没有什么输理的地方。

第二，在法律的制定有困难时，可以采用决议、规章、主席令的方式。例如，德国在1985年，对纳粹的有关禁止和处罚就是由德国联邦议会通过的决议制定的。2006年，俄罗斯的《卫国烈士纪念问题》采取的是总统令方式。

第三，对违反历史共识和诋毁民族英雄的人或事件，可以有多种主体提起诉讼。在韩国光州案中，提起诉讼的是遇难者家属。在德国马塞尔?赛西案和俄罗斯6名舞蹈学院女生在卫国战争纪念馆旁赤裸上身跳舞事件以及很多相关案件中，提起诉讼的是当地检察机关这样的公诉机关。在法国福里松案中，提起诉讼的是11个法国抵抗战士和“被放逐德国集中营者协会”。

后两点对中国极有借鉴意义，因为它意味着公诉机关和非直接当事人与团体也可以成为诉讼主体。如“狼牙山五壮士”诉讼事件中，按此方式，诋毁人所在地方检察机关、“狼牙山五壮士”所在部队、八路军研究会等团体也可以成为诉讼主体。这对于抹黑、诋毁“狼牙山五壮士”的人是一个巨大的威慑。

第四，维护历史共识和民族英雄的立法不仅限于刑法、民法等，也可以从教育立法入手。如上所述，德国教育法明确规定，历史教科书中必须包含足够的有关纳粹时期的历史内容。2004年1月26日生效的《柏林州学校法》第一章第一条明确规定：学校的目的是使培养出的人有能力坚决抵制纳粹意识形态和其他追求暴力统治的政治学说，有能力塑造建立在民主、和平、自由、人类尊严、男女平等基础上并与自然和环境相和谐的国家和社会生活。培养学生与纳粹意识形态作斗争的思想已被明确列入学校教育的首要目的。德国其他联邦州也都有类似的法律。

第五，可以在宪法中明确规定必须维护的历史共识和民族英雄。如德国宪法规定，不准以任何形式宣传纳粹思想，严禁使用纳粹标志。

第六，可以动员社会力量对违反历史共识和诋毁民族英雄的人或事进行非法律的，但是是实质的惩罚。如美国一女子在阿灵顿公墓前竖中指卖弄，结果激起众怒，遭到网络抨击，几年内都得不到公众原谅，很多公司不予录用，也没有律师为其辩护“言论自由”和“名誉权”。德国电视台的一位女主播在推销自己关于妇女回归传统角色的书时，公开赞扬希特勒独裁下的第三帝国时期有关儿童、妇女、家庭的政策，结果电视台立即中止了她的工作合同。后来另一家电视台想给她一个悔过自新的机会，邀请她参加谈话节目，期望她公开收回自己的上述观点，向观众道歉。可她在节目中再一次为自己的言论辩护，结果被当场请出节目现场。

应当承认，对于历史共识和民族英雄的界定与维护是非常复杂的事情，既涉及理论问题也涉及政策问题。既不能见到意识形态问题就一概用法律方式解决，又要对历史虚无主义的泛滥用立法加以限制、产生威慑。因此，我国的有关部门，应该重视国外的相关经验和教训，开展广泛的学术研讨、专项调研、社会宣传，为在中国以法律形式维护历史共识和民族英雄做好准备工作。

（作者系中国社会科学院信息情报研究院编辑）